DECRETO-LEGGE 22 dicembre 2011, n. 212 Disposizioni urgenti in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento e disciplina del processo civile. (11G0255)

DECRETO-LEGGE 22 dicembre 2011, n. 212

Disposizioni urgenti in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento e disciplina del processo civile. (11G0255)

(GU n. 297 del 22-12-2011)

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

Visti gli articoli 77 e 87 della Costituzione;

Ritenuta la straordinaria necessita' ed urgenza di emanare disposizioni in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento e sulla disciplina del processo civile, al fine di assicurare una maggiore funzionalita' ed efficienza della giustizia civile;

Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 16 dicembre 2011;

Sulla proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri e del Ministro della giustizia;

Emana

il seguente decreto-legge:

Capo I

DISPOSIZIONI IN MATERIA DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO

Art. 1

Finalita' e definizioni

1. Al fine di porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento, il debitore puo' concludere un accordo con i creditori secondo la procedura di composizione della crisi disciplinata dagli articoli da 2 a 11.

2. Ai fini del presente decreto si intende per: a) sovraindebitamento: una situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio liquidabile per farvi fronte, nonche' la definitiva incapacita' del debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni; b) sovraindebitamento del consumatore: il sovraindebitamento dovuto prevalentemente all'inadempimento di obbligazioni contratte dal consumatore, come definito dal codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005 n. 206.

Art. 2

Presupposti di ammissibilita'

1. Il debitore in stato di sovraindebitamento puo' proporre ai creditori, con l'ausilio degli organismi di composizione della crisi di cui all'articolo 10 con sede nel circondario del tribunale competente ai sensi dell'articolo 4, comma 1, un accordo di ristrutturazione dei debiti sulla base di un piano che assicuri il regolare pagamento dei creditori estranei all'accordo stesso, compreso l'integrale pagamento dei titolari dei crediti privilegiati ai quali gli stessi non abbiano rinunciato anche parzialmente, salvo quanto previsto dall'articolo 3, comma 4. Il piano prevede i termini e le modalita' di pagamento dei creditori, anche se suddivisi in classi, le eventuali garanzie rilasciate per l'adempimento dei debiti, le modalita' per l'eventuale liquidazione dei beni. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 8, comma 1, il piano puo' prevedere l'affidamento del patrimonio del debitore a un fiduciario per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori.

2. La proposta e' ammissibile quando il debitore: a) non e' assoggettabile alle vigenti procedure concorsuali; b) non ha fatto ricorso, nei precedenti tre anni, alla procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento.

Art. 3

Contenuto dell'accordo

1. La proposta di accordo prevede la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei crediti futuri.

2. Nei casi in cui i beni o i redditi del debitore non siano sufficienti a garantire la fattibilita' del piano, la proposta deve essere sottoscritta da uno o piu' terzi che consentono il conferimento, anche in garanzia, di redditi o beni sufficienti per l'attuabilita' dell'accordo.

3. Nella proposta di accordo sono indicate eventuali limitazioni all'accesso al mercato del credito al consumo, all'utilizzo degli strumenti di pagamento elettronico a credito e alla sottoscrizione di strumenti creditizi e finanziari.

4. Il piano puo' prevedere una moratoria fino ad un anno per il pagamento dei creditori estranei quando ricorrono cumulativamente le seguenti condizioni: a) il piano risulti idoneo ad assicurare il pagamento alla scadenza del nuovo termine; b) la moratoria non riguardi il pagamento dei titolari di crediti impignorabili.

Art. 4

Deposito della proposta di accordo

1. La proposta di accordo e' depositata presso il tribunale del luogo ove il debitore ha la residenza ovvero la sede principale.

2. Il debitore, unitamente alla proposta, deposita l'elenco di tutti i creditori, con l'indicazione delle somme dovute, dei beni e degli eventuali atti di disposizione compiuti negli ultimi cinque anni, corredati delle dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni e dell'attestazione sulla fattibilita' del piano, nonche' l'elenco delle spese correnti necessarie al sostentamento suo e della sua famiglia, previa indicazione della composizione del nucleo familiare corredata del certificato dello stato di famiglia.

3. Il debitore che svolge attivita' d'impresa deposita altresi' le scritture contabili degli ultimi tre esercizi, ovvero, in sostituzione delle scritture contabili e per periodi corrispondenti, gli estratti conto bancari tenuti ai sensi dell'articolo 14, comma 10, della legge 12 novembre 2011, n. 183, unitamente a una dichiarazione che ne attesti la conformita' all'originale.

Art. 5

Procedimento

1. Il giudice, se la proposta soddisfa i requisiti previsti dagli articoli 2 e 4, fissa con decreto l'udienza, disponendo la comunicazione ai creditori presso la residenza o la sede legale, anche per telegramma o per lettera raccomandata con avviso di ricevimento o per telefax o per posta elettronica certificata, della proposta e del decreto contenente l'avvertimento dei provvedimenti che egli puo' adottare ai sensi del comma 3.

2. Con il decreto di cui al comma 1, il giudice dispone idonea forma di pubblicita' della proposta e del decreto, nonche', nel caso in cui il proponente svolga attivita' d'impresa, la pubblicazione degli stessi in apposita sezione del registro delle imprese.

3. All'udienza il giudice, in assenza di iniziative o atti in frode ai creditori, dispone che, per non oltre centoventi giorni, non possono, sotto pena di nullita', essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali ne' disposti sequestri conservativi ne' acquistati diritti di prelazione sul patrimonio del debitore che ha presentato la proposta di accordo, da parte dei creditori aventi titolo o causa anteriore. La sospensione non opera nei confronti dei titolari di crediti impignorabili. 4. Durante il periodo previsto dal comma 3, le prescrizioni rimangono sospese e le decadenze non si

verificano.

5. Le procedure esecutive individuali possono essere sospese ai sensi del comma 3 per una sola volta, anche in caso di successive proposte di accordo.

6. Si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile, ma il tribunale provvede in composizione monocratica. Il reclamo si propone al tribunale e del collegio non puo' far parte il giudice che ha pronunciato il provvedimento.

Art. 6

Raggiungimento dell'accordo

1. I creditori fanno pervenire, anche per telegramma o per lettera raccomandata con avviso di ricevimento o per telefax o per posta elettronica certificata, all'organismo di composizione della crisi, dichiarazione sottoscritta del proprio consenso alla proposta, come eventualmente modificata.

2. Ai fini dell'omologazione di cui all'articolo 7, e' necessario che l'accordo sia raggiunto con i creditori che rappresentano almeno il settanta per cento dei crediti. Nei casi di sovraindebitamento del consumatore ai fini dell'omologazione e' sufficiente che l'accordo sia raggiunto con i creditori che rappresentano almeno il cinquanta per cento dei crediti.

3. L'accordo non pregiudica i diritti dei creditori nei confronti dei coobbligati, fideiussori del debitore e obbligati in via di regresso.

4. L'accordo non determina la novazione delle obbligazioni, salvo che sia diversamente stabilito.

5. L'accordo e' revocato di diritto se il debitore non esegue integralmente, entro novanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti alle amministrazioni pubbliche e agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie.

Art. 7

Omologazione dell'accordo

1. Se l'accordo e' raggiunto, l'organismo di composizione della crisi trasmette ai creditori una relazione sui consensi espressi e sul raggiungimento della percentuale di cui all'articolo 6, comma 2, allegando il testo dell'accordo stesso. Nei dieci giorni successivi al ricevimento della relazione, i creditori possono sollevare contestazioni. Decorso tale termine, l'organismo di composizione della crisi trasmette al giudice la relazione, allegando le contestazioni ricevute, nonche' un'attestazione definitiva sulla fattibilita' del piano.

2. Verificato il raggiungimento dell'accordo con la percentuale di cui all'articolo 6, comma 2, verificata l'idoneita' ad assicurare il pagamento dei creditori estranei e risolta ogni altra contestazione, il giudice omologa l'accordo e ne dispone la pubblicazione utilizzando tutte le forme di cui all'articolo 5, comma 2. Si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile, ma il tribunale provvede in composizione monocratica. Il reclamo, anche avverso il provvedimento di diniego, si propone al tribunale e del collegio non puo' far parte il giudice che ha pronunciato il provvedimento.

3. Dalla data di omologazione ai sensi del comma 2 e per un periodo non superiore a un anno, l'accordo produce gli effetti di cui all'articolo 5, comma 3.

4. Gli effetti di cui al comma 3 vengono meno in caso di risoluzione dell'accordo o di mancato pagamento dei creditori estranei. L'accertamento del mancato pagamento dei creditori estranei e' chiesto al giudice con ricorso. Si procede ai sensi degli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile.

5. La sentenza di fallimento pronunciata a carico del debitore risolve l'accordo.

Art. 8

Esecuzione dell'accordo

1. Se per la soddisfazione dei crediti sono utilizzati beni sottoposti a pignoramento ovvero se previsto dall'accordo, il giudice nomina un liquidatore che dispone in via esclusiva degli stessi e delle somme incassate.

2. L'organismo di composizione della crisi risolve le difficolta' insorte nell'esecuzione dell'accordo e vigila sull'esatto adempimento dello stesso, comunicando ai creditori ogni eventuale irregolarita'.

Sulle contestazioni che hanno ad oggetto la violazione di diritti e sulla sostituzione del liquidatore per giustificati motivi decide il giudice investito della procedura.

3. Il giudice, sentito il liquidatore e verificata la conformita' dell'atto dispositivo all'accordo e al piano, anche con riferimento alla possibilita' di pagamento dei creditori estranei, autorizza lo svincolo delle somme e ordina la cancellazione della trascrizione del pignoramento, delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonche' di ogni altro vincolo.

4. I pagamenti e gli atti dispositivi dei beni posti in essere in violazione dell'accordo e del piano sono nulli.

Art. 9

Impugnazione e risoluzione dell'accordo

1. L'accordo puo' essere annullato dal tribunale su istanza di ogni creditore, in contraddittorio con il debitore, quando e' stato dolosamente aumentato o diminuito il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell'attivo ovvero dolosamente simulate attivita' inesistenti. Non e' ammessa alcuna altra azione di annullamento.

2. Se il proponente non adempie regolarmente alle obbligazioni derivanti dall'accordo, se le garanzie promesse non vengono costituite o se l'esecuzione dell'accordo diviene impossibile per ragioni non imputabili al debitore, ciascun creditore puo' chiedere al tribunale la risoluzione dello stesso.

3. Il ricorso per la risoluzione e' proposto, a pena di decadenza rilevabile d'ufficio, entro un anno dalla scadenza del termine fissato per l'ultimo adempimento previsto dall'accordo.

4. L'annullamento e la risoluzione dell'accordo non pregiudicano i diritti acquistati dai terzi in buona fede.

5. Nei casi previsti dai commi 1 e 2, si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile, ma il tribunale provvede in composizione monocratica.

Art. 10

Organismi di composizione della crisi

1. Gli enti pubblici possono costituire organismi per la composizione delle crisi da sovraindebitamento con adeguate garanzie di indipendenza e professionalita'.

2. Gli organismi di cui al comma 1 sono iscritti in un apposito registro tenuto presso il Ministero della giustizia.

3. Il Ministro della giustizia determina i requisiti, i criteri e le modalita' di iscrizione nel registro di cui al comma 2, con regolamento da adottare ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto. Con lo stesso decreto sono disciplinate la formazione dell'elenco e la sua revisione, l'iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, nonche' la determinazione delle indennita' spettanti agli organismi di cui al comma 4, a carico dei soggetti che ricorrono alla procedura. Nel caso di sovraindebitamento del consumatore le stesse indennita' sono ridotte della meta'.

4. Gli organismi di mediazione costituiti presso le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, il segretariato sociale costituito ai sensi dell'articolo 22, comma 4, lettera a), della legge 8 novembre 2000, n. 328, gli ordini professionali degli avvocati, dei commercialisti ed esperti contabili e dei notai sono iscritti di diritto, a semplice domanda, nel registro di cui al comma 2.

5. Dalla costituzione degli organismi indicati al comma 1 non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, e le attivita' degli stessi devono essere svolte nell'ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente.

6. L'organismo di composizione della crisi, oltre a quanto previsto dagli articoli 6, 7 e 8, assume ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione, al raggiungimento dell'accordo, e all'esecuzione dello stesso.

7. Lo stesso organismo verifica la veridicita' dei dati contenuti nella proposta e nei documenti allegati, attesta la fattibilita' del piano ai sensi dell'articolo 4, comma 2, e trasmette al giudice la relazione sui consensi espressi e sulla maggioranza raggiunta ai sensi dell'articolo 7, comma 1.

8. L'organismo esegue la pubblicita' della proposta e dell'accordo, ed effettua le comunicazioni disposte dal giudice nell'ambito del procedimento previsto dagli articoli 5, 6 e 7.

Art. 11

Disposizioni transitorie

1. I compiti e le funzioni attribuiti agli organismi di composizione della crisi possono essere svolti anche da un professionista o da una societa' tra professionisti in possesso dei requisiti di cui all'articolo 28 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni, ovvero da un notaio, nominati dal presidente del tribunale o dal giudice da lui delegato. Con decreto del Ministro della giustizia sono stabilite, in considerazione del valore della procedura, le tariffe applicabili all'attivita' svolta dai professionisti, da porre a carico dei soggetti che ricorrono alla procedura. Nel caso di sovraindebitamento del consumatore le stesse indennita' sono ridotte della meta'.

Capo II

DISPOSIZIONI PER L'EFFICIENZA DELLA GIUSTIZIA CIVILE

Art. 12

Modifiche alla disciplina della mediazione

1. Al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, sono apportate le seguenti modificazioni: a) all'articolo 5, dopo il comma 6, e' aggiunto, in fine, il seguente: "6-bis. Il capo dell'ufficio giudiziario vigila sull'applicazione di quanto previsto dal comma 1 e adotta, anche nell'ambito dell'attivita' di pianificazione prevista dall'articolo 37, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, ogni iniziativa necessaria a favorire l'espletamento della mediazione su invito del giudice ai sensi del comma 2, e ne riferisce, con frequenza annuale, al Consiglio superiore della magistratura ed al Ministero della giustizia."; b) all'articolo 8, comma 5, al secondo periodo sono anteposte le seguenti parole: «Con ordinanza non impugnabile pronunciata d'ufficio alla prima udienza di comparizione delle parti, ovvero all'udienza successiva di cui all'articolo 5, comma 1,».

Art. 13

Modifiche al codice di procedura civile

1. Al codice di procedura civile sono apportate le seguenti modificazioni: a) all'articolo 82, primo comma, le parole: «euro 516,46» sono sostituite dalle seguenti: «euro mille»; b) all'articolo 91, e' aggiunto, in fine, il seguente comma: «Nelle cause previste dall'articolo 82, primo comma, le spese, competenze ed onorari liquidati dal giudice non possono superare il valore della domanda.».

Art. 14

Modifiche all'articolo 26 della legge 12 novembre 2011, n. 183

1. All'articolo 26 della legge 12 novembre 2011, n. 183 sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 1 le parole: «da oltre due anni» sono sostituite dalle seguenti: «da oltre tre anni» e le parole: «la cancelleria avvisa le parti costituite dell'onere di presentare istanza di trattazione del procedimento, con l'avvertimento delle conseguenze di cui al comma 2.» sono sostituite dalle seguenti: «le impugnazioni si intendono rinunciate se nessuna delle parti, con istanza sottoscritta personalmente dalla parte che ha conferito la procura alle liti e autenticata dal difensore, dichiara la persistenza dell'interesse alla loro trattazione entro il termine perentorio di sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge.»; b) il comma 2 e' sostituito dal seguente: «2. Il periodo di sei mesi di cui al comma 1 non si computa ai fini di cui all'articolo 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89»; c) al comma 3, le parole: «Nei casi di cui al comma 2» sono sostituite dalle seguenti: «Nei casi di cui al comma 1».

Art. 15

Proroga dei magistrati onorari

1. Al comma 1 dell'articolo 245 del decreto legislativo 19 febbraio 1998, n. 51, le parole: « non oltre il 31 dicembre 2011» sono sostituite dalle seguenti: «non oltre il 31 dicembre 2012».

2. I giudici onorari e i vice procuratori onorari il cui mandato scade il 31 dicembre 2011 e per i quali non e' consentita un'ulteriore conferma secondo quanto previsto dall' articolo 42-quinquies, primo comma, dell'ordinamento giudiziario, di cui al regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, nonche' i giudici di pace il cui mandato scade entro il 31 dicembre 2012 e per i quali non e' consentita un'ulteriore conferma secondo quanto previsto dall' articolo 7, comma 1, della legge 21 novembre 1991, n. 374, e successive modificazioni, sono ulteriormente prorogati nell'esercizio delle rispettive funzioni a fare data dal 1° gennaio 2012, fino alla riforma organica della magistratura onoraria e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2012.

Art. 16

Modifiche alla disciplina delle societa' di capitali

1. All'articolo 14, della legge 12 novembre 2011, n. 183 sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 9, primo periodo, le parole: «collegio sindacale» sono sostituite dalla seguente: «sindaco»;

b) dopo il comma 13, e' inserito il seguente: «13-bis. Nelle societa' a responsabilita' limitata, i collegi sindacali nominati entro il 31 dicembre 2011 rimangono in carica fino alla scadenza naturale del mandato deliberata dall'assemblea che li ha nominati.».

2. All'articolo 6, comma 4-bis del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, dopo le parole: «nelle societa' di capitali» sono inserite le seguenti: «il sindaco,».

Art. 17

Entrata in vigore

1. Il presente decreto entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e sara' presentato alle Camere per la conversione in legge.

Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sara' inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. E' fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare.

Dato a Roma, addi' 22 dicembre 2011.

NAPOLITANO

Monti, Presidente del Consiglio dei Ministri

Severino, Ministro della giustizia

Visto, il Guardasigilli: Severino

Buon Natale 2011

"Le persone così pazze da pensare di cambiare il mondo...
sono quelle che lo cambiano davvero."
                             ( Think different- Apple 1997)




Buone feste a tutti.

Giovanni Prati

Maxiemendamento del Governo e Mediazione obbligatoria.

MAXIEMENDAMENTO DEL GOVERNO AL DDL STABILITA' :

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA SUBITO IN VIGORE PER SINISTRI STRADALI E
CONTROVERSIE CONDOMINIALI.

(a cura di Prof. D. Lenoci)

Il Governo accelera sulla mediazione obbligatoria in quanto non si

dovrà aspettare marzo 2012 per passare necessariamente da un

Organismo di mediazione per le controversie relative ai sinistri

stradali e alle liti condominiali, prima di poter iniziare un giudizio

presso il Giudice ordinario. Infatti, è quanto previsto dal

maxiemendamento presentato dal Governo al ddl sulla stabilità tra le

misure finalizzate all'efficienza e allo snellimento della giustizia.

Il maxiemendamento dispone che le controversie relative ai sinistri

stradali e alle liti condominiali siano sottoposte a conciliazione

obbligatoria (e cioè mediazione quale condizione di procedibilità

dell'azione giudiziaria ) da subito senza attendere la scadenza di

marzo 2012, inizialmente stabilita dalla legge.

E' un'anticipazione importante che comporterà sicuramente una

deflazione dell'attività dei Tribunali ed un aumento considerevole

delle richieste di mediazione.

Il Governo completa l'opera iniziata con il D.Lgs. 28/2010 e con i

provvedimenti successivi in tema di , completando
le materie per cui è prevista la condizione di procedibilità.

Mediatori : partecipazioni sedute obbligatorie

Con l'entrata in vigore del D.M. n. 145/2011 art. 2, ai mediatori è richiesto di partecipare durante il biennio di aggiornamento, in forma di tirocinio assistito ad almeno 20 casi di mediazione svolti presso organismi iscritti, Spetterà all'organismo di mediazione modificare il proprio regolamento, prevedendo sia di consentire, gratuitamente, il tirocinio assistito, sia di disciplinare tale tirocinio.

Dunque non sarà più sufficiente, per conservare la qualifica di mediatore, il possesso dell'aggiornamento biennale obbligatorio, ma sarà necessario che l'attività di mediatore sia comprovata, con la partecipazione a sedute di mediazione.

La legge non disciplina il tirocinio assistito e, pertanto, la disciplina sarà di volta in volta demandata all'organismo che la disciplinerà nel proprio regolamento.

Il legislatore, con questa nuova previsione, ha voluto che i mediatori non fossero solo preparati "in teoria", attraverso il corso iniziale di formazione e i successivi di aggiornamento, ma ha imposto una sorta di obbligo di esperienza pratica, al fine di essere maggiormente preparati anche sulle situazioni  che si possono presentare in casi concreti. Ciò comporterà necessariamente un maggior impegno in termini di tempo da dedicare alla materia ella mediazione da parte dei mediatori.

(Fonte il Fisco n. 39/11 estratto)

Avvocati - Codice Deontologico Forense e Mediazione

Avvocati - Codice deontologico forense - le modifiche per l'adeguamento al mediatore - Art. 55 bis –Mediazione

RELAZIONE SULLE MODIFICHE APPORTATE AL CODICE DEONTOLOGICO FORENSE A SEGUITO DELL’ENTRATA IN VIGORE DELL’ISTITUTO DELLA MEDIAZIONE/CONCILIAZIONE

Art. 55 bis –Mediazione

L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui dette previsioni non contrastino con quelle del presente codice.

I. L’avvocato non deve assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata competenza.

II. Non può assumere la funzione di mediatore l’avvocato:

a) che abbia in corso o abbia avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti;

b) quando una delle parti sia assistita o sia stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che eserciti negli stessi locali.

In ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione dell’incarico di

mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all’art.815, primo

comma, del codice di procedura civile.

III. L’avvocato che ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti:

a) se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento;

b) se l’oggetto dell’attività non sia diverso da quello del procedimento stesso.

Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino negli stessi locali.

IV. E’ fatto divieto all’avvocato consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione.

Art. 16 – Dovere di evitare incompatibilità

Modifica del canone I nel senso che segue (in corsivo la modifica apportata):

L’avvocato non deve porre in essere attività commerciale o comunque attività incompatibile con i doveri di indipendenza e di decoro della professione forense

Art.54 – Rapporti con arbitri e consulenti tecnici

Modifica dell’art.54 nel senso che segue (in corsivo la modifica apportata):

Art.54 – Rapporti con arbitri, conciliatori, mediatori e consulenti tecnici

L’avvocato deve ispirare il proprio rapporto con gli arbitri,conciliatori,mediatori e consulenti tecnici a correttezza e lealtà nel rispetto delle reciproche funzioni.

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L’art.60 della legge 18 giugno 2009 n.69 delegava il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale; tra i principi ed i criteri direttivi cui attenersi nell’esercizio della delega vi era quello di “prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l’indipendenza e l’imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni”.

Detto principio veniva tradotto ed attuato con le disposizioni di cui agli artt. 3 (comma 2), 9 (commi 1 e 2), 10 (commi 1 e 2), 14 (commi 1 e 2 lett. a,b,c) del D.Lgs.vo 4 marzo 2010 n.28 costituente “attuazione dell’articolo 60 delle legge 18 giugno 2009, n.69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali” (pubblicato nella G.U. n.53 del 5 marzo 2010).

Il “regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28”, approvato con D.M. 18 ottobre 2010 n.180, all’art.6 comma 4 prevede che “le violazioni degli obblighi inerenti le dichiarazioni previste dal presente articolo, commesse da pubblici dipendenti o da professionisti iscritti ad albi o collegi professionali, costituiscono illecito disciplinare sanzionabile ai sensi delle rispettive normative deontologiche. Il responsabile è tenuto ad informare gli organi competenti”.

Completa la griglia normativa fin qui succintamente richiamata, e sempre per quanto concerne gli aspetti di rilievo ed interesse deontologico, l’art.4 dello stesso D.Lgs.vo 4 marzo 2010 n.28 che al comma 3 prevede: “All’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato è tenuto a informare l’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. In caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto tra l’avvocato e l’assistito è annullabile. Il documento che contiene l’informazione è sottoscritto dall’assistito e deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione”.

Con riferimento a quest’ultima previsione la scelta del legislatore, che coniuga alla mancata informazione all’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione la sola “sanzione” civilistica dell’annullabilità del contratto cosiddetto di patrocinio non configurando espressamente una ipotesi di responsabilità disciplinare, non esclude che il comportamento totalmente o parzialmente omissivo dell’avvocato, rispetto alla previsione del modello normativo, possa ed anzi debba essere valutata sul piano deontologico, con particolare riferimento ai canone di cui all’art.40 del vigente codice.

Da ultimo con il decreto del Ministro della Giustizia 6 luglio 2011 n.145 ( pubblicato nella G.U. n.197 del 25 agosto 2011 ed entrato in vigore il 26 agosto successivo) si è varato il “regolamento recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010, n.180, sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché sull’approvazione delle indennità spettanti agli organismi ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo n.28 del 2010”.

L’art.3 di questo decreto n.145/2011, oltre ad avere introdotto la mediazione/conciliazione cosiddetta “in contumacia” con l’inserimento, dopo la lettera c) all’articolo 7 comma 5 del decreto n.180/2010, di una espressa previsione al riguardo sub d), ha disposto, con l’aggiunta allo stesso comma di una lettera e), che il regolamento deve, in ogni caso, prevedere “criteri inderogabili per l’assegnazione degli affari di mediazione predeterminati e rispettosi della specifica competenza professionale del mediatore designato, desunta anche dalla tipologia di laurea universitaria posseduta”.

Con l’art.2 dello stesso decreto n.145/2011 si è altresì previsto che la lettera b) dell’articolo 4, comma 3, del decreto n.180/2010, sia sostituita dalla seguente: “b) il possesso, da parte dei mediatori, di una specifica formazione e di uno specifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso gli enti di formazione in base all’articolo 18, nonché la partecipazione, da parte dei mediatori, nel biennio di aggiornamento e in forma di tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione svolti presso organismi iscritti”.

L’impianto normativo dell’istituto della mediazione/conciliazione è stato interessato dall’ordinanza del TAR Lazio, Sezione I, del 12 aprile 2011, n.3202/2011 con la quale è stata dichiarata rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art.5 del D.Lgs.vo 28/2010, comma 1, primo periodo (che introduce l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione in una delle materie indicate dalla norma), secondo periodo (secondo cui il previo esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (secondo cui l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice), nonché dell’art.16 D.Lg.svo 28/2010, comma 1, laddove dispone che abilitati a costituire organismi deputati a gestire il procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati che diano garanzie di serietà ed efficienza.

Le previsioni normative elevate a sospetto di incostituzionalità, tralasciando gli altri pur pregnanti aspetti, inciderebbero, a giudizio del TAR Lazio, in maniera non trascurabile sull’esercizio del diritto di difesa (art. 24 Cost.) in quanto “ (…..) non garantiscono, mediante un’adeguata conformazione della figura del mediatore, che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio”.

In altri termini, sarebbero stati trascurati e tralasciati dal legislatore delegato, con gli artt. 16 del D.Lgs.vo 28/2010 e con l’art.4 del D.M. 180/210, i requisiti attinenti alla specifica professionalità giuridico-processuale del mediatore, riassumibili nei concetti di competenza e professionalità previsti dalla legge delega, sostituiti da quelli di serietà ed efficienza non privilegiati dalla normativa primaria di carattere comunitario e nazionale.1

In questo contesto, e nell’ambito del perimetro delineato dalla cornice normativa di riferimento sopra richiamata, il Consiglio Nazionale Forense, in attesa delle auspicate modifiche dell’istituto conseguenti anche all’incidente di costituzionalità appena ricordato, ha ritenuto che la messa a punto deontologica fosse in ogni caso un passaggio urgente ed ineludibile per consentire ai Consigli degli Ordini il governo dell’istituto anche nei suoi aspetti deontologici e nelle sue ricadute disciplinari.

Ciò nella consapevolezza che la funzione e l’attività dell’avvocato che svolga la funzione di mediatore rientrino a pieno titolo nell’ambito dell’attività professionale in senso proprio; del resto, anche a voler propendere per una lettura diversa, le conseguenze non muterebbero alla luce della circostanza che pure l’attività extra professionale rileva deontologicamente se le modalità della sua realizzazione compromettano la reputazione professionale e l’immagine della classe forense (art.5 cod.deont.).

Diversamente, si è ritenuto, allo stato, di non ravvisare la necessità e l’urgenza di intervenire sui profili deontologici dell’avvocato che assiste tecnicamente la parte nel procedimento di mediazione in quanto per quei profili vale l’applicazione delle attuali e vigenti regole deontologiche proprie dell’attività professionale in genere.

Tornando ai profili deontologici cui deve essere informata l’attività dell’avvocato mediatore civile, l’opzione operativa che il Consiglio ha ritenuto di sottoporre ai Consigli degli Ordini, per riceverne osservazioni e suggerimenti, è stata quella della introduzione, nel codice deontologico, di un apposito canone, risultando questa la scelta più coerente e congrua al sistema e l’unica capace di dare ed assicurare uniformità ai rilevanti e sensibili profili deontologici del nuovo istituto.

Su questa scelta vi è stata unanime condivisione da parte delle Istituzioni forensi che hanno ritenuto di esprimere i loro pareri, pareri che si sono diversificati unicamente per l’approccio all’impianto della nuova regola deontologica, volendola alcuni informata a criteri di stretta e cogente rigidità, desiderandola altri ispirata invece ad una impostazione meno rigorosa e, come tale, si ritiene, capace di favorire l’affermarsi più agevole nel mercato, e sul piano della concorrenza, di una figura di avvocato-mediatore che non si trovi ad essere penalizzata, rispetto anche ad altri soggetti professionali, da eccessivi vincoli di carattere deontologico.

La scelta di fondo del Consiglio, all’esito dei ricordati pareri e degli approfondimenti operati dalla Commissione Deontologia, è stata quella di introdurre una equilibrata regolamentazione che, coerente con l’impianto del vigente codice deontologico così come tradotto in diritto vivente dalla produzione giurisprudenziale dei Consigli degli Ordini, dello stesso Consiglio Nazionale e delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, connoti la peculiarità e specificità della funzione e del ruolo dell’avvocato-mediatore, esaltandone, accanto alla qualità

1 Il Tribunale di Palermo –Sezione Distaccata di Bagheria –con ordinanza del 16 agosto 2011 ha rimesso alla Corte di giustizia dell’Unione europea una serie di quesiti vertenti sulla interpretazione di alcune disposizioni della direttiva 2008/52/CE, con riferimento ai requisiti di competenza e specifica esperienza professionale del mediatore, ai criteri di competenza territoriale, alla formulazione della proposta di conciliazione da parte del mediatore.

Il 13 settembre 2011 è stata adottata una risoluzione del Parlamento europeo sull’attuazione della direttiva sulla mediazione negli Stati membri, impatto della stessa sulla mediazione e sua adozione da parte dei tribunali (2011/2026 (INI) ) tecnica dell’opera prestata, la cifra deontologica. E ciò proprio in diretta saldatura con la necessità che i cittadini non subiscano “irreversibili pregiudizi” dall’operato di una figura di mediatore mediocre sul piano tecnico e debole nei presidi di carattere etico e deontologico.

Qualità tecnica (oggi vieppiù valorizzata dalle previsioni del D.M. 145/2011) e deontologica della figura dell’avvocato-mediatore come fattore decisivo e vincente, e non certo penalizzante, nell’ambito di un mercato e di una concorrenza fin troppo connotati da figure di mediatori eterogenee e dai contorni e dai caratteri, tecnici e deontologici, spesso oltremodo sfumati ed approssimativi.

L’art.55 bis, che segue, con un naturale parallelismo seppur nella ontologica differenza dei due istituti, la norma in tema di arbitrato di cui all’art.55 del vigente codice deontologico (e tale norma sarà oggetto di un immediato intervento di modifica da parte del Consiglio per renderla coerente ed omogenea alla novella rappresentata dallo stesso art.55 bis) richiama nel suo incipit - utilizzando la stessa tecnica del rinvio che già caratterizza il canone II dell’art.53 del cod.deont. per l’avvocato chiamato a svolgere funzioni di magistrato onorario – il rispetto degli obblighi dettati dalla normativa in materia, in particolare di quelli posti a presidio dei requisiti di terzietà, indipendenza, imparzialità e neutralità del mediatore, stabilendo altresì un criterio di prevalenza della normativa deontologica rispetto a quella regolamentare dell’organismo di mediazione. Ciò in coerenza alla stessa gerarchia imposta e voluta dall’art. 60 comma 2 lettera r) della legge 69/2009.

Se a violare gli obblighi previsti dalla normativa di settore per il mediatore è un avvocato/mediatore civile ciò integra altrettante ipotesi di illeciti deontologici valorizzabili dal Consiglio dell’Ordine per effetto della stessa valutazione legale tipica di cui all’art.6 comma 4 del D.M. 180/2010, restando demandato al giudice disciplinare il solo compito di graduare la sanzione in relazione alla fattispecie concreta sottoposta al suo esame.

Il primo canone dell’art.55 bis, nel fare divieto all’avvocato di assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata competenza, ne valorizza, con l’intero apparato deontologico che è stato predisposto e previsto, quei requisiti di professionalità che, così efficacemente sottolineati nell’ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale, non possono non esprimersi non solo nella capacità di dominare e padroneggiare le essenziali ed imprescindibili tecniche di mediazione, e le peculiarità di quest’ultime, ma anche nella capacità, che si coniuga principalmente se non esclusivamente con l’essere avvocato, di garantire “che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio”. Una lettura, quest’ultima, che, al di là degli stessi limiti, invalicabili per la proposta di conciliazione del mediatore, e normativamente previsti, dell’ordine pubblico e delle norme imperative, vuole valorizzare lo status professionale dell’avvocato/mediatore che, nel confezionare la proposta conciliativa ed ancor prima nell’accreditarla, deve offrire e garantire alle parti una completezza degli elementi di valutazione che non ometta l’informazione su alcunché di ciò che nel prosieguo potrebbe essere suscettibile di essere evocato in giudizio.Una “offerta” ed una “garanzia” che possono inquadrarsi nell’ambito della stessa responsabilità sociale dell’avvocato chiamato a svolgere la delicata funzione di compositore e/o facilitatore degli interessi delle parti e che troveranno realisticamente ragion d’essere là ove i soggetti in conflitto non risultino assistiti da legali, in un regime tuttora di assenza dell’assistenza tecnica obbligatoria.

I canoni II e III dell’art. 55-bis sono posti a presidio degli obblighi di imparzialità, indipendenza e terzietà dell’avvocato/mediatore civile, con un particolare rafforzamento garantito dallo stesso richiamo alle previsioni dell’art.815, primo comma, del codice di rito; il canone II, facendo divieto di assumere la funzione quando vi siano delle evidenti ragioni di incompatibilità con una attività professionale in corso o svoltasi nell’ultimo biennio; il canone III, in coerenza alla latitudine del divieto ricavabile dalla lettera dell’art.14 comma 1 del D.Lgs.vo 28/2010 (“ al mediatore e ai suoi ausiliari è fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati…”), rendendo chiaro che il divieto opera anche con riferimento a questioni interessate da procedimenti di mediazione ormai esauriti.

L’estensione soggettiva ai professionisti soci o associati ovvero che esercitino negli stessi locali dell’avvocato/mediatore civile è mutuata da quella prevista dall’art.55 in tema di arbitrato (norma che, come si è detto, dovrà essere oggetto di un rapido e congruo intervento apparendo, diversamente, e contraddittoriamente, disassata rispetto a quella di nuova introduzione) ritenendosi che l’attività di mediazione, pur non essendo dotata di poteri decisori sulla fattispecie sottoposta alla cognizione (il che è espressamente escluso dall’enunciazione dell’art.1 lett. b d.leg.vo n.28/2010, riprodotta integralmente nell’art. 1 lett. d D.M. n.180/2010) come avviene nel caso dell’arbitrato, si caratterizzi nondimeno - nell’orientare e nel facilitare l’incontro delle parti su una ipotesi di accordo amichevole e di risoluzione del contenzioso - per i suoi contenuti valutativi e di giudizio della fattispecie concreta sottoposta all’esame del mediatore. Da qui l’opportunità di presidiare e garantire comunque l’attività di quest’ultimo sotto il profilo della imparzialità, della terzietà e della equidistanza rispetto agli interessi delle parti coinvolte nel procedimento di mediazione/conciliazione.

Il canone IV del nuovo art. 55-bis è quello che, in sede di consultazione con le istituzioni forensi, ha registrato, più di ogni altro, una radicale contrapposizione di vedute, l’una, come già si sottolineava, improntata a criteri di ancor più stretta rigidità, rispetto alla formulazione del canone poi adottata, l’altra contraria alla stessa previsione di inserimento del canone.

La scelta che è prevalsa risponde al criterio, già adottato in fattispecie analoghe (ed il richiamo va nuovamente, sia pure con i distinguo già evidenziati, alla figura dell’arbitro), di tutelare anche l’apparenza della terzietà ed indipendenza dell’avvocato-mediatore, quella terzietà ed indipendenza che la disciplina del nuovo istituto introdotto dalla legge n.69/2009 privilegia e sottolinea con particolare vigore là ove sembra voler rafforzare quei concetti, anche sotto il profilo lessicale e terminologico, con l’adozione del termine, indubbiamente meno tecnico, di neutralità.

Una “neutralità” che risulterebbe inficiata dalla circostanza che l’avvocato-mediatore ospiti presso il suo studio la sede dell’organismo di mediazione per il quale egli presta l’attività di mediatore. La contiguità, spaziale e logistica, tra studio e sede dell’organismo costituisce fattore in grado di profilare una ipotetica commistione di interessi, di per sé sufficiente a far dubitare dell’imparzialità dell’avvocato-mediatore.

Ed è la stessa potenzialità e/o “pericolosità” della situazione a costituire un attentato per l’apparenza della indipendenza e terzietà di quest’ultimo.

Nel diverso caso in cui l’avvocato accolga nel suo studio la sede di un organismo di mediazione senza contemporaneamente farne parte quale mediatore (e lo stesso è a dirsi per il caso inverso in cui ad essere ospitato sia l’avvocato nella sede dell’organismo di mediazione) vengono in soccorso non tanto i criteri appena richiamati della protezione del bene dell’apparenza e dell’imparzialità e della terzietà (non svolgendo l’avvocato, in questo caso, attività di mediatore) quanto quelli che si rifanno al divieto di accaparramento di clientela previsto e sanzionato dall’art.19 del codice deontologico. La contiguità o addirittura la sovrapposizione che così si realizzerebbe tra lo studio legale e l’organismo di mediazione finirebbe per integrare una indubbia situazione di potenziale accaparramento e/o sviamento di clientela: l’avvocato ospitante od ospitato si troverebbe a godere di una rendita di posizione volta ad acquisire come potenziali clienti coloro che volessero sperimentare la mediazione o coloro che avessero frequentato l’organismo con esito negativo sul piano della conciliazione.

La giurisprudenza del Consiglio Nazionale, in casi assimilabili a quello in esame, giustifica e rende plausibile, in ossequio anche a quel principio di coerenza di sistema richiamato all’inizio di questa relazione, l’introduzione del canone così come formulato in sede di novella deontologica.

Naturalmente saranno poi le circostanze del caso concreto, nella multiforme varietà di situazioni che la realtà sempre offre e riserva, a consentire di modulare, in sede applicativa, la novella deontologica nella maniera più equilibrata ed appropriata.

Gli interventi operati sulla previgente formulazione dei canoni di cui agli artt. 16 e 54 del cod. deont. hanno trovato generale ed unanime condivisione, rispondendo, quello sull’art.16, alla intuibile esigenza di evitare equivoci, sempre possibili anche se improbabili, derivanti da coincidenze lessicali e terminologiche e risultando, l’integrazione di cui all’art.54, del tutto plausibile e giustificata nell’ambito della operatività cui l’avvocato è chiamato dall’applicazione dell’istituto della mediazione/conciliazione.

 ( fonte ForoEuropeo)